银行卡涉案冻结不抓人,涉卡类掩隐犯罪研究

近来,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,被广泛的应用于涉卡犯罪的打击中。笔者在威科先行法律文书库内搜索“银行卡”,然后选择“判决书”,“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”得到的判决案件数据如下:除2022年数据不具备参考性,以及“银行

银行卡涉案冻结不抓人,涉卡类掩隐犯罪研究

银行卡涉案冻结不抓人,涉卡类掩隐犯罪研究

近来,掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪,被广泛的应用于涉卡犯罪的打击中。笔者在威科先行法律文书库内搜索“银行卡”,然后选择“判决书”,“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”得到的判决案件数据如下:

银行卡涉案冻结不抓人,涉卡类掩隐犯罪研究

除2022年数据不具备参考性,以及“银行卡”搜索并非完全精准外,涉卡类掩隐犯罪的判决案件呈逐年上升趋势。这当然和犯罪率的波动有关,但司法机关在打击罪名的选择和引导上也起到了一定的作用,即“掩隐”这个罪名被更多的应用到涉卡犯罪中来。笔者在执业前长期从事电信网络犯罪及其关联犯罪的打击工作,执业后也对相关犯罪进行了一些研究。现将对涉卡类掩隐犯罪的一些心得整理出来供大家讨论,以求指导、斧正。

历史沿革:

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪脱胎于79刑法第一百七十二条“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处或者单处罚金。”。后于《刑法修正案(六)》第十九条对本条作了第一次修改,将犯罪对象由“赃物”调整为“犯罪所得及其产生的收益”,并将行为方式调整为包括“以其他方法掩饰、隐瞒”;同时,对法定刑作了调整,将法定最高刑由三年调整为七年。修改后,罪名由“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”调整为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。其后,针对本罪名的立法解释、司法解释、规范性文件也比较多,但大部分都不在本文讨论的“涉卡”犯罪的范围内。需要注意的是以下法律文件:

银行卡涉案冻结不抓人,涉卡类掩隐犯罪研究

这些法律文件规定了涉卡掩隐犯罪的相关司法问题,也是指导司法机关打击此类犯罪的重要依据和参考。法律意识是社会意识的组成部分,社会在变化,相应的法律规则也会随之调整,近年来随着上游犯罪电信诈骗、网络赌博对社会的危害日趋明显,相应的涉卡掩隐犯罪的规定也在不停的变化、革新。

2015.6.1《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》对掩隐犯罪的打击标准、量刑标准进行了规定,同时也提出“明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法,如居间介绍买卖、收受、持有、使用、加工、提供资金账户,协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券,协助将资金转移、汇往境外等,应当认定为刑法第三百一十二条规定的其他方法”。从本《解释》看,虽然在当时提出了“协助将资金转移、汇往境外”的概念,但其打击的思路并非转账,主要还是变现、隐瞒等行为。

2016.12.19《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(一)》“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。”

银行卡涉案冻结不抓人,涉卡类掩隐犯罪研究

第一次明确提出了对电信网络诈骗涉案资金的转账构成掩隐罪,同时也设置了一些细分条件,约束了入罪的标准,减少了入罪的范围。

2021.4.25《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》提出“行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,向他人出租、出借、贩卖信用卡、对公账户,且帮助转账、套现、取现,符合刑法第三百一十二条第一款规定的,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。”明确了现在司法机关关于涉卡掩隐罪的打击标准,即“向他人出租、出借、贩卖信用卡、对公账户,且帮助转账、套现、取现”。由此,形成了现在对于该罪名的司法格局,并被大范围的应用于司法实践中来。

实务中的一些观点:

虽然有较多的法律文件对涉卡类掩隐犯罪进行了规定,但在实务中,依然予人以“烟笼寒水月笼沙”的感觉。在笔者接触的此类案件中,有一些司法机关对相应法律问题的认定过于模糊和一刀切,使得一些问题的争议较大,同时也使得不同地区的司法机关在办理此类案件时“十里不同判,百里不同罪”。

此罪与彼罪

涉卡类掩隐罪容易和帮助信息网络犯罪活动罪(简称帮信罪)混淆。帮信罪是2015年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》第二十九条增设的规定。其设立本意是:网络犯罪主体空间分散、客观行为隐蔽、主观意思联络不明确等特点,导致司法实践中只能抓帮助者而正犯难抓的现象,单独设立帮信罪将帮助犯正犯化有利于犯罪的打击。在设立初期,帮信罪主要打击的行为是为犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持。2019年10月21日最高法最高检发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确了“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,支付结算金额二十万元以上的”这一司法概念。此解释出来以后,打击机关可谓“欢欣雀跃”,针对提供银行卡给他人转账这一痼疾,以前需要在妨害信用卡管理罪;窃取、收买、非法提供信用卡信息罪等多个罪名之间选择腾挪,绞尽脑汁,该《解释》出来后就不必如此费事,只需满足法定条件,就可将提供银行卡的行为人以帮信罪打击处理。由此,针对此类行为,2019、2020年这两年帮信罪几乎一统天下。直到此阶段的后期,不断有人提出,是否应当将单纯的租卡、贩卡的行为和租卡、贩卡并帮助操作转账的行为区分开来。于是就有了各地方出台的意见、会议纪要等,将实施了帮助转账、套现、取现等行为认定为掩隐罪。

涉卡掩隐罪容易和帮信罪混淆的主要原因有两点:一是前期大多都是以帮信罪在打击,形成了一定的司法惯性;二是“帮助转账”依然存在不清楚明确的情况。虽然2022.3.22《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》提出了“在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现等,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。”的意见,明确了提供刷脸等验证服务的,可以以掩隐罪论处,很大程度上减少了两个罪名之间模糊地带。但一些司法机关坚持认为:提供验证码等验证行为和提供银行卡密码的行为类似,对犯罪的帮助作用类似,是否应当以掩隐罪这个刑罚更重的罪名来进行处罚要综合考察犯罪整体情况,而不应该照本宣科,一律将实施了验证行为的行为人认定为掩隐罪。笔者非常认同这个观点,同意在提供验证服务这个问题上不搞一刀切,综合全案证据进行有效的区分,这有利于准确评价行为人在犯罪中起到的作用,使得罪责刑更相适应。

关于此罪与彼罪还存在一种情况,行为人多次帮助他人转账,有时只提供了银行卡,有时既提供银行卡还实施了转账的行为,在司法实践中应当如何评价?如果将全部金额认定为帮信罪或者将全部金额认定为掩隐罪似乎都有不妥。从法理上看,即构成帮信罪又构成掩隐罪,施行数罪并罚是比较准确的。但数罪并罚可能增加行为人受到的刑罚,不能准确的评价行为人的犯罪情况,毕竟在实施两个行为时,行为人的主观犯意是高度相似的。笔者综合了一些司法机关在处理此类情况时的做法后认为:可以认定行为人构成掩隐罪,以重罪吸收轻罪,以重刑吸收轻刑,同时斟酌帮信罪的犯罪金额做量刑考虑,这样既保证了诉讼的顺畅,也保护了行为人的合法权益。

主观明知

现在的司法实务中,涉卡类掩隐犯罪的主观明知认定基本参照了帮信罪的认定。即“证据能够证实行为人认识到他人可能实施犯罪即可,并不要求行为人认识到他人实施犯罪的具体情况。”笔者不赞同这样“张冠李戴”的认定方式。原因有两点:

一、帮信罪的主观明知强调的是认识到他人“可能”犯罪即可,在《刑法》各罪名中如此规定本就比较特殊。这样规定符合帮信罪的立法本意,对将帮助犯脱离正犯独立打击有较强的社会调整意义和实践意义,该主观明知的“可能”条件在帮信罪用于打击涉卡犯罪之初便如此规定,法律渊源一以贯之。而涉卡类掩隐犯罪的主观明知在《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(一)》、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》都规定的是“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”,在《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》的表述则是“明知他人利用信息网络实施犯罪”,在《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》的表述则是“明知是犯罪所得及其收益的情况下”。以上文件均未提出“可能”明知这个概念,但在司法实务中,有一些司法机关在处理涉卡类掩隐犯罪时完全套用了帮信罪的“可能”明知的概念,在讯问笔录或其他证据中只证明“我认为我转移的资金可能有问题”,“组织者的行为是有点怪,我觉得他的资金来路不正”等模糊的概念,这样人为的增加了打击的范围。

二、帮信罪的刑期只有一档即三年以下,其主观明知是“可能”明知,我们可以将其看成是量刑的宽松换来了定罪的宽松。这符合该罪名的立法本意,也符合社会意识通过法律来进行调整的司法本意。但掩隐犯罪的刑期是两档,情节一般三年以下,情节严重三至七年,同时主观明知依然参照帮信罪的“可能”明知。这使得该罪名情节严重的刑期相对实施人的客观行为来说过重,给人一种罪责刑不相匹配感。

关于主观明知还有一个值得讨论的问题就是:在主观认定时“有证据证明确实不知道的除外。”、“重视行为人的辩解理由”。在司法打击中,司法机关往往重视行为人的有罪供述而忽略行为人提供的证据和辩解理由。笔者曾经代理过一个案件,行为人在虚拟货币交易中用自己的银行卡帮助他人转账,其银行卡被冻结后,嫌疑人打电话向银行询问情况,银行的工作人员回复“你的银行卡是被临时冻结,如果三天后继续冻结则说明你的交易有问题,如果三天后解除冻结,则说明司法机关审查了你的银行卡后认为没有问题”。凑巧的是,银行卡被冻结三天后解除冻结了,行为人本身文化不高,银行正式工作人员的回复,其认为具备相当的权威性,故其认为司法机关审查了其银行卡后认为没有问题。本案组织者也是以交易虚拟货币的方式来进行洗钱,并未向其说明内中原委,行为人主观无法认识到其转账的资金有问题,且有银行的回复打消其疑虑,尽到了一定的注意义务。笔者作为辩护人调取了银行的通话记录并向检、法阐述了主观不能认定的法律意见。最后被“团伙犯罪中同他地位一样的工作人员都犯罪,不能因为打了一个电话你的行为人就不犯罪”这样的理由否定,依然对当事人定罪处罚。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》中明确规定认定主观明知需“结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素,予以综合认定。”大树倾倒、泥沙俱下,行为人的不明知证据和个人辩解理由往往得不到重视,在团伙犯罪中更是如此,这值得引起各方的注意。

上游犯罪的查证

(修正)《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》提出“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”提出了构成掩隐罪,需以上游犯罪事实成立为前提。在涉卡类掩隐犯罪中,这个提法非常模糊,如何能证明上游犯罪事实成立?在司法实务中,证明此类案件的上游犯罪一般也参照了帮信罪的认定标准。“(一)有证据证明发生了电信网络诈骗,如被害人报案记录、被害人与嫌疑人的通讯记录、被害人登录网页记录等;(二)有证据证明电信网络诈骗的危害结果达到追诉标准三千元,如被害人的银行转账记录、第三方支付结算记录、转账信息等。”总结起来就是有人报案,且通过银行卡转账的涉案资金超过3000元。先不论掩隐罪中证明上游犯罪成立是否可以完全参照帮信罪的标准,且论这两个条件,第一个条件各方基本达成了司法共识,需有报案笔录立案决定书等证据,但第二个条件各方、各地争议就很大,也采取了不同的方法进行认定。笔者总结了一下有如下观点争议:1.如果转账银行卡是一级卡是否必须要有一个刑事案件即至少一个案子的金额超过3000元流经此卡;2.如果转账银行是非一级卡(下级卡),应该往上梳理多少级卡的资金来寻找被害人及涉案资金;3.如果转账银行卡是非一级卡(下级卡),梳理上游资金链时产生了严重的混同情况(混同是指无法分辨出上游资金的来路)是否可以认定;4.如果转账银行卡是非一级卡(下级卡),上游资金链上出现了三方支付、虚拟货币等结算障碍,是否可以跳过三方支付和虚拟货币结算继续往上游溯源?(因三方支付和虚拟货币的结算规则和银行卡的结算规则不同)

针对以上争议点笔者在此不做赘述,笔者的意见是要认定涉卡类掩隐犯罪中有上游犯罪事实的成立,需要转账银行卡是一级卡或者非一级卡(下级卡)在一定的卡级内资金权属清楚明白,且至少有一个案件的涉案资金超过3000元。“涉案信用卡并非直接接收被害人资金的信用卡,而是资金流转过程中的后续多层级的信用卡,资金可能出现混同,无法识别被骗资金与后续信用卡的对应关系的,可以认定为“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度”,对于符合《解释》第十二条第二款规定情形的,可以以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。”其他情形,即便行为人提供了银行卡又帮助转账,也应该以帮信罪来定罪打击。

从犯的认定

涉卡类掩隐犯罪整个犯罪链条中,犯罪人员有上层组织者、下层组织者、组织者的帮助犯(包括转账和取现的工作人员)、卡贩子、提供银行卡并转账和取现的“卡娃”等。对于从犯的认定,卡贩子、帮助犯基本和其他犯罪的认定规则相同,虽然各方、各地也有不同的认识,但这涉及到刑法从犯的认定规则,具体案件具体分析。值得探讨的是“卡娃”是否可以认定为从犯?卡娃是指,受他人指挥,提供自己的银行卡且帮助实施转账、取现等行为的行为人。一部分司法机关认为“卡娃”天然不具备从犯的认定条件,原因是除了受人指挥将钱转移到某处外,“卡娃”提供了自己的银行卡——为犯罪提供工具,并操作银行卡进行转账、取现——主要犯罪行为,“卡娃”几乎独立完成了该犯罪打击的核心行为。该观点有一定的道理,但也有一个矛盾即“卡娃”通常是偶犯人员,往往犯意不强,主观恶性较低,将其认定为主犯来打击是否施刑过重。笔者认为“卡娃”也应该具备认定从犯的条件,但应该从严把握认定,应从其前科情况、既往经历、与犯罪组织的紧密程度、实施犯罪次数等综合进行考量。

犯罪金额的认定

认定帮信罪的犯罪金额,我们经常戏称为“开盲盒”。现实中,有的行为人可能向他人提供了数十张银行卡,但其银行卡因为流通不畅、被封控或者其他原因,其银行卡总的流水不足20万,不够打击的标准。有的行为人可能只提供了一张银行卡,其银行卡的流水有数千万甚至上亿。在案发之前,行为人一般都不知道自己银行卡具体资金数量,这实际上造成了行为人主观恶性很难被界定的问题,大量出售银行卡的行为人不会被打击,出售一张银行卡的行为人反而获罪较重。但帮信罪有其特殊的立法背景,而且量刑宽松,其立法的实践意义也能得到大家的认可。在涉卡类掩隐犯罪中,在未将提供验证服务作为入罪条件之前,涉嫌该罪名的行为人通过亲自操作取现、转账等行为,清楚知道自己转账的金额是多少,其在实施转账时清楚明白自己需要为多少犯罪金额负责。但该罪将提供刷脸等验证服务认定为入罪标准以后,同样面临着“开盲盒”的情况,一些行为人在提供刷脸、验证码等验证服务时也不能或不看转账流水。而掩隐犯罪情节严重认定的标准中“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的”明确规定了犯罪金额超过十万元会提档刑罚,这就造成了行为人的主观恶性可能和定罪刑罚极不匹配的情况。由此引出一个争议点:涉卡类掩隐犯罪的犯罪金额是否也应当以银行卡内的流水来进行计算?笔者不完全否定用流水来计算此类犯罪的犯罪金额,毕竟要将转账的每一笔资金一一进行严格的排查不现实、不可能。但同时笔者认为应当从严把握证据标准,采用比帮信罪更为严格的认定标准,以银行卡流水为基数,存疑该扣除的应当扣除,将犯罪金额控制在与情节严重的十万元标准相适应的程度,使得该类裁判更加客观公正。

关于犯罪金额还有一个争议点,涉及到前文所讲的“证明上游犯罪发生”的问题。行为人使用了多张银行卡进行转账,部分银行卡能查证到上游犯罪的涉案资金以及报案记录,部分银行卡不能查证到上游犯罪的资金。对于未能查证到有上游犯罪资金的银行卡,如何来证明其实施了掩饰、隐瞒的行为,此类银行卡内的流水能否认定为犯罪金额?对此,有的司法机关认为只要有一张银行卡能查证到上游犯罪的资金,那么行为人使用的所有用于他人转账的银行卡都应该被认定,有的司法机关则认为只能认定查证到上游犯罪资金的银行卡。还有一些司法机关则认为应该根据案件的具体情况做具体分辨,笔者认同此类观点,认为应从以下几个方面来具体分析:1.从“卡娃”和组织者接触的情况来进行分析,如果双方在接触时,组织者明确告知其转账的资金系犯罪所得,其所有用于该组织者转账的银行卡都应该被认定;(不要忘记前提条件:有部分银行卡内可查证到上游犯罪资金)2.从可查证到上游犯罪资金和不可查证到上游犯罪资金银行卡的数量比例来进行认定;3.从每次实施转账的情况来进行认定,如:有A、B、C三张银行卡,A卡内查证有上游犯罪资金,B、C卡内没有,第一次行为人带着A卡和B卡去帮助转账,第二次行为人带着C卡去帮助转账,那么可以认定A卡和B卡内的犯罪金额,不认定C卡内的犯罪金额。

介绍、邀约的行为认定

在涉卡类掩隐犯罪中通常还会出现介绍、邀约的情况,张三将李四介绍给了组织者,或张三将李四邀约至组织者处实施犯罪,那么张三是否需要对李四实施的犯罪行为负责?

首先,介绍和邀约性质是不同的,两个行为的犯罪评价也不相同。介绍可以是将人介绍给组织者认识,也可以是将此类犯罪以业务的名义介绍给他人,还可以是两者兼具,而邀约则是邀请他人来做约定的(此类犯罪)事情。虽然两者从字面意思来理解较好区分,但在实践中往往存在一些模糊地带。笔者曾经代理过一个案件:王五是涉卡掩隐犯罪的组织者,张三是帮助犯,李四是二人共同的朋友。某天,王五喊张三给李四打电话,问李四是否愿意将卡拿出来转账,于是张三在电话里询问李四是否愿意参与此事,但张三说不清楚具体情况,遂告知李四如有兴趣可以直接给王五打电话。李四给王五打电话后,受王五的邀约持卡前来转账,张三的行为是介绍还是邀约?其是否应当对李四的犯罪行为负责?笔者认为张三的行为是介绍,不应该对李四的犯罪行为负责。主要原因是张三和李四之间并未就犯意达成意思联络,张三在此事中仅仅扮演了一个传话的角色,王五完全可以跳过张三直接和李四进行联系,事实上也是李四和王五直接联系后,李四才产生了犯意,张三的行为对李四的犯罪起到的作用过于微小,无需评价,不应该对其犯罪行为负责。

其次,介绍、邀约是否构成犯罪,主要还要考虑介绍、邀约人是否获利,是否有非法获利的目的。

最后,还要考虑介绍、邀约人在团伙中的地位、分工等因素,如行为人扮演的角色就是为团伙介绍、邀约他人前来转账,其当然应该对介绍、邀约而来的人实施的犯罪行为负责。

司法现状:

在“断卡行动”之前,涉卡犯罪主要以帮信罪打击为主,其他罪名打击为辅,侦查机关对相关嫌疑人能取保则取保,法院对涉案人员能判缓则判缓。2020年10月10日实施断卡行动以来,为斩断网络犯罪资金的邪恶链条,司法机关全线出动,深入打击涉卡犯罪。对相关行为人取保、判缓的尺度把握十分严格,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也被大量用于打击涉卡犯罪。笔者并不反对法律应该适应社会发展这一观点,但部分司法机关在办案中还是存在运动式司法、一阵风司法的情况,对入罪标准、有罪证据的把握过于宽松。以涉卡类掩隐犯罪为例,一些司法机关在办理此类案件时甚至只考虑笔录中“是否承认主观明知(可能明知)”和“银行卡内的流水金额有多少”这两个问题,如提出不同意见,则回以“断卡行动,从严打击。”

同时,我们也感受到有更多的司法机关秉承着“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,在查清事实的基础上,结合事实,正确适用法律,以保证公正司法的要求。我们也欣喜的看到,对此类犯罪的嫌疑人采取非羁押性强制措施,正在回归到一个正常的状态,对判处缓刑、轻刑的把握标准也在逐渐放宽。身为律师,在其中也应该付出更多的努力,在案件较多,司法人员对个案精力不足的现状下,认真钻研相关法律、细致入微地做好案件的梳理,提出有效的法律意见。这不仅是为当事人谋求最大的利益,也是司法机关精准裁判案件的重要参考和有效补充。

本文作者:

银行卡涉案冻结不抓人,涉卡类掩隐犯罪研究

孙晓明,德恒重庆办公室合伙人;主要执业领域为企业风险防范、刑事辩护

银行卡涉案冻结不抓人,涉卡类掩隐犯罪研究

丁亮,德恒重庆办公室律师;主要执业领域为新型网络犯罪,刑事辩护。

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